匯業(yè)走私辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)提示：一、案情簡(jiǎn)介郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機(jī)制砂到臺(tái)灣的過(guò)程中，購(gòu)買了5265噸天然石英砂與其他機(jī)制砂一同在東莞市虎門鎮(zhèn)裝載上船，委托報(bào)關(guān)公司申報(bào)出口花崗巖石碎料3萬(wàn)噸，

匯業(yè)走私辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)提示：

一、案情簡(jiǎn)介

郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機(jī)制砂到臺(tái)灣的過(guò)程中，購(gòu)買了5265噸天然石英砂與其他機(jī)制砂一同在東莞市虎門鎮(zhèn)裝載上船，委托報(bào)關(guān)公司申報(bào)出口花崗巖石碎料3萬(wàn)噸，

二、一審判決

被告人郭某某、蔡某某已構(gòu)成走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪。判決：（一）被告人郭某某犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣6萬(wàn)元。（二）被告人蔡某某犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬(wàn)元。

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

涉案海沙數(shù)量達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是海沙價(jià)值僅滿足入罪標(biāo)準(zhǔn)，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，在此情況下應(yīng)當(dāng)如何適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款？

四、二審判決

二審法院認(rèn)為，在適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被告人的主觀惡性及行為的社會(huì)危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)郭某某、蔡某某所犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪，依法在有期徒刑五年以下量刑，更為符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。判決上訴人郭某某犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；上訴人蔡某某犯走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

五、律師評(píng)析

我國(guó)出于保護(hù)國(guó)內(nèi)資源和自然環(huán)境的需要，將木炭、硅砂等作為禁止出口的貨物、物品列入《禁止出口貨物目錄》當(dāng)中?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)“走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”后，海關(guān)緝私部門、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等各部門積極運(yùn)用新罪名，對(duì)于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品行為采取刑事手段予以嚴(yán)厲打擊，有效的遏制了走私出口木炭、硅砂等的猖獗勢(shì)頭。

但是由于《刑法修正案（七）》施行之后，關(guān)于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)仍存在缺位狀態(tài)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于此類走私犯罪的量刑存在不平衡的問(wèn)題。《解釋》考慮到走私木炭、硅砂等貨物、物品的危害性主要在于我國(guó)自然資源和環(huán)境的破壞，比走私危害人民群眾健康和生命安全的貨物、物品的危害性要相對(duì)小一些，遂在十一條第一款第五項(xiàng)規(guī)定“走私數(shù)量在十噸以上，不滿五十噸或者數(shù)額在十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元”作為走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)；在第二款第一項(xiàng)規(guī)定將“數(shù)量在五十噸以上或者數(shù)額在五十萬(wàn)元以上”作為加重處罰情節(jié)。

《解釋》第十一條的有關(guān)規(guī)定解決了對(duì)于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但是仍需要考慮的是，該規(guī)定為數(shù)量和數(shù)額的選擇性條款，雖然滿足其中一項(xiàng)即可定罪量刑。但是若涉案的木炭、硅砂數(shù)量上達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，而數(shù)額上僅達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)如何選擇適用呢？

本案判決法院給出了很好的解決辦法。二審法院在適用《解釋》第十一條規(guī)定的前提下，認(rèn)定郭某某、蔡某某走私出口的天然石英砂重量遠(yuǎn)超五十噸的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但涉案海沙的交易價(jià)格為每噸26元，涉案5265噸海沙的總價(jià)為13萬(wàn)余元，數(shù)額上未滿五十萬(wàn)元，在適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時(shí)，考慮被告人的主觀惡性及行為的社會(huì)危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，更加的合理。因此，適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，最終改判郭某某、蔡某某五年以下有期徒刑。

基于此案，本律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，實(shí)踐中遇到這種情況，且法律及相關(guān)司法解釋沒(méi)有明確《解釋》第十一條如何選擇適用的情況下，應(yīng)當(dāng)思考以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）定罪中“或者”的認(rèn)定

“或者”一詞應(yīng)當(dāng)依照字面解釋認(rèn)定為選擇的意思。在實(shí)踐中，存在僅知道數(shù)量，無(wú)法估計(jì)價(jià)值的，或者僅可知價(jià)值，不知數(shù)量的情況，因此本項(xiàng)中對(duì)適用數(shù)量或者數(shù)額的選擇性規(guī)定本身是考慮到定罪的方便。在定罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品的行為滿足數(shù)量或者數(shù)額其中一項(xiàng)，即可認(rèn)定為構(gòu)成走私禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

（二）量刑中“或者”的認(rèn)定

在量刑中，情況與定罪是不同的。在確定了構(gòu)成走私禁止進(jìn)出口貨物、物品罪的前提下，選擇適用數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)有可能會(huì)存在一種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的情況，另一種則僅達(dá)到一般情節(jié)的情況，此時(shí)并不意味著法官可以完全自由的選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。具體理由如下：首先，《刑法》確立了三大原則，罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、法律面前人人平等，《解釋》同樣要遵循三大原則，同時(shí)，刑訴法也規(guī)定了存疑時(shí)有利于被告人原則，因此在適用條款時(shí)要時(shí)刻考慮依照原則的宗旨，刑法的精神，對(duì)于被告人要盡量適用恰當(dāng)?shù)男谭ǎ诜闲谭ㄒ?guī)定的情況下適用有利于被告人的規(guī)定。其次，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)約束在一定的范圍之內(nèi)，若由法官完全自由選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)量刑，則有可能會(huì)存在有的法官選擇情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，有的法官選擇一般情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，造成實(shí)踐中的裁判混亂，且在適用中也不具有邏輯性，標(biāo)準(zhǔn)性。

綜上所述，本律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，在量刑時(shí)適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時(shí)，可以考慮以下幾種情況：

1.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品僅僅知數(shù)量或者數(shù)額且數(shù)量或數(shù)額達(dá)到入罪或者加重情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則依照《解釋》十一條中的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

2.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為十噸以上，不滿五十噸，走私數(shù)額為十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元時(shí)，則法官可以自由選擇依照數(shù)量還是數(shù)額定罪量刑。

3.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為五十噸以上，走私數(shù)額為五十萬(wàn)元以上時(shí)，則法官可以自由選擇依照數(shù)量還是數(shù)額定罪量刑。

4.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為五十噸以上，走私數(shù)額為十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元時(shí)，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節(jié)量刑。

5.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為十噸以上，不滿五十噸，走私數(shù)額為五十萬(wàn)元以上時(shí)，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節(jié)量刑。