張華：搶劫假冒商品后銷贓，應如何認定搶劫數(shù)額攝影：施蕾[編者按]筆者認為，根據(jù)法律和司法解釋推導相應的裁判規(guī)則，應當遵循一定的邏輯關系，找出其內(nèi)在聯(lián)系，而不是僅僅相仿相似就可以了。搶劫假冒商品后銷贓，有的就以銷贓數(shù)認定，依據(jù)就是盜竊司法解釋

張 華：搶劫假冒商品后銷贓，應如何認定搶劫數(shù)額

攝影：施蕾

[編者按]筆者認為，根據(jù)法律和司法解釋推導相應的裁判規(guī)則，應當遵循一定的邏輯關系，找出其內(nèi)在聯(lián)系，而不是僅僅相仿相似就可以了。搶劫假冒商品后銷贓，有的就以銷贓數(shù)認定，依據(jù)就是盜竊司法解釋中的規(guī)定，真的可以這樣嗎？且聽分解：

[案情]

2004年10月4日晚，張某、陳某等人經(jīng)事先預謀，由張某化名王剛，以向李某購買約定價格為人民幣41660元假冒的高爾夫球具為由，租車隨貨將李及同往的江某騙至上海市新潮路與外環(huán)線東側便道路口，等候在此的王某、葉某、趙某等人，持刀對李某、江某威脅，劫得假冒的高爾夫球具56套以及價值人民幣668元的中興小靈通手機、南方高科手機各一部。當晚，張將56套高爾夫球具出售給汪某某，汪某某將其中部分出售后得款人民幣32050元，并已將其中的人民幣21000元支付給張。

案發(fā)后，價格事務所以在市場上無該同類產(chǎn)品可比性而不予估價。

[評析]

有一種觀點認為，搶劫假冒商品后銷贓的，銷贓價高于物品價值的，在無法認定物品價值的情況下，可參照最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第（7）項的規(guī)定，以銷贓價認定搶劫犯罪數(shù)額，即本案應當認定為搶劫數(shù)額巨大。

上述觀點值得商榷。筆者認為，搶劫假冒商品后銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但不應當計算數(shù)額，可根據(jù)情節(jié)輕重量刑。具體理由如下：

一、如何理解最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的核價原則。

最高人民法院法釋[1998]4號《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱：“盜竊司法解釋”）對盜竊物品及異常或價格不明的，均規(guī)定應按不同情況計算的核價原則，其中第5條第（7）項規(guī)定“銷贓價額高于按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數(shù)額按銷贓價額計算”。筆者認為，該項規(guī)定是處理盜竊案件核價原則的特殊規(guī)則而不是一般規(guī)則，它只針對流通領域中的物品，且需證據(jù)證明確實銷贓價額高于盜竊數(shù)額的，才可適用該條第（7）項的規(guī)定。對第5條中規(guī)定的盜竊異常物品或價格不明情況，在核定價值時不能隨意套用上述第（7）項的規(guī)定，而應當根據(jù)具體情況具體處理。如該條第（8）項規(guī)定了“盜竊違禁品，按盜竊罪處理，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”；第（11）項規(guī)定“假、劣物品有價值的，應當按照《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構估價，以實際價值計算”，而《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》規(guī)定，違禁物品不以價格數(shù)額作為定罪量刑標準的，不需要估價。那么，對于盜竊假、劣物品，如沒有價值的，根據(jù)“舉重以明輕”的原理，就應當理解為不計數(shù)額。我們從上述規(guī)定可以看出，該條第（7）項、第（8）項和第（11）項的規(guī)定各自獨立，互不牽涉。在此情況下，由于盜竊犯罪只侵犯財產(chǎn)的所有權，其犯罪構成必須以“數(shù)額較大”為必要條件，所以，盜竊假、劣物品沒有價值的，是不能按盜竊罪處理的。如果盜竊假冒商品有價值的，只能估價后以實際價值計算，不能簡單地適用“銷贓價額高于按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數(shù)額按銷贓價額計算”的原則。另外，按生活常識分析，盜竊假、劣物品后銷贓的，即使物品有價值的，也只是殘值，一般不會發(fā)生銷贓價額高于該物品實際價值的情況。沒有價值的，更不會有上述第（7）項中“按司法解釋計算的盜竊價額”的情形存在，故發(fā)生的客觀事實不構成盜竊罪，更無所謂銷贓。

二、明知是假冒商品而搶劫并銷贓的，既侵犯人身權和財產(chǎn)所有權，又侵犯市場經(jīng)濟秩序，根據(jù)刑法理論分析，是吸收犯，但不能簡單地以銷贓價額作為搶劫的犯罪數(shù)額。對假冒的商品有價值的，估價后，可計入搶劫犯罪數(shù)額；沒有價值的，定搶劫罪，銷贓價額作量刑情節(jié)考慮。

對于搶劫犯罪的數(shù)額如何認定。最高人民法院法釋[2000]35號《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》作出規(guī)定：“參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認定標準執(zhí)行”。同時，最高人民法院法發(fā)[2005]8號《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱：“兩搶執(zhí)法意見”）也有規(guī)定：“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪，搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。搶劫違禁品后又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰?！奔词故亲罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)[2000]42號《關于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（下稱“紀要”）中“關于盜竊、搶劫毒品犯罪的定性問題”規(guī)定，盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定搶劫罪的數(shù)額，即是搶劫毒品的實際數(shù)量。由此可見，前述“紀要”和“兩搶執(zhí)法意見”分別在2000年和2005年規(guī)定，時間順序有前后，且均不是司法解釋，但也是規(guī)范性文件，其就同一問題規(guī)定的精神實質(zhì)是一致的，可在司法實務中參酌。

搶劫商品并銷贓如同盜竊后銷贓一樣也是吸收犯，犯罪人將搶劫的商品銷贓是為了獲取現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，是犯罪的延續(xù)，作為一個完整的犯罪過程，其銷售行為已被其所犯之罪吸收，只能定一罪。吸收犯不構成數(shù)罪，但其整個犯罪特征仍具備了兩個犯罪構成，搶劫假劣商品后銷贓的，既侵犯人身和財產(chǎn)關系，又侵犯了市場經(jīng)濟秩序。搶劫犯罪是一重罪，而銷贓是一輕罪，如果銷贓的是假冒商品，則該銷贓一節(jié)又侵犯了銷售假冒注冊商標的商品犯罪，該銷售價額則是侵犯銷售假冒注冊商標商品犯罪構成的必要要件。由于搶劫后銷贓是吸收犯，明知搶劫所得是假冒注冊商標商品而銷售，并簡單地將假冒注冊商標商品的銷售價額作為搶劫犯罪數(shù)額認定，則會將輕罪的價額認定標準充作重罪的犯罪數(shù)額。

如若這樣，對當事人是有失公允的。因為假冒注冊商標商品，銷售金額為人民幣二萬元的，按《刑法》第214條規(guī)定，僅處三年以下有期徒刑或拘役。而上述人民幣二萬元作為搶劫數(shù)額，則構成搶劫情節(jié)加重，按《刑法》第263條規(guī)定，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。搶劫商品后銷贓的，如何認定搶劫犯罪數(shù)額，應分別情況處理，不能簡單地參照“盜竊司法解釋”中“銷贓價額高于按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數(shù)額按銷贓價額計算”的規(guī)定定罪處罰。

由此，筆者認為，搶劫假冒商品并銷贓的，應區(qū)分不同情況分別處理：即搶劫假冒商品有價值的，應當按相關規(guī)定，委托指定的估價機構估價，以實際價值計算；沒有價值的，由于搶劫犯罪既侵犯人身權利，也侵犯財產(chǎn)關系，故仍應以搶劫罪定罪，搶劫假冒商品的數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮，即在《刑法》第263條規(guī)定的三年以上十年以下有期徒刑的范圍內(nèi)判處。假冒注冊商標的商品是否屬于“違禁物品”。有觀點認為，所有違反法律法規(guī)禁止制造、銷售、流通等規(guī)定的物品均屬違禁物品。假冒注冊商標的商品，應當屬于違禁物品的范疇，至少屬于禁止流通的物品。

筆者認為，上述觀點從廣義上分析和理解是可取的。假冒注冊商標的商品不能視為流通物品，但也不完全等同于違禁物品。因為，“兩搶執(zhí)法意見”將違禁品規(guī)定為毒品、假幣、淫穢物品等，雖有“等”字表示列舉未盡，而“盜竊司法解釋”將假、劣物品排除在違禁品之外，故假冒注冊商標的商品不宜作為“兩搶執(zhí)法意見”中違禁品看待，但搶劫假冒商品沒有價值的，可以參照“兩搶執(zhí)法意見”規(guī)定的搶劫違禁品的定罪處罰原則處理，這樣，又與“盜竊司法解釋”第5條第（8）項和第（11）項規(guī)定的原則精神一致的。

三、對本案定罪量刑的分析。

結合本案分析，筆者認為，應以搶劫罪定罪，但不應以搶劫所得的冒牌高爾夫球桿銷贓價格作為量刑標準。即使有必要認定搶劫數(shù)額的，也只能是該假、劣物品尚有價值的，才應按估價程序鑒定，并以實際價值計算。該案未經(jīng)估價鑒定程序認定案值于法不符。對于“尚有價值”的理解，本案并不適用。因為，本案的犯罪對象是冒牌高爾夫球桿，據(jù)悉，該類物品侵權的商標與商品本身難以分離，實踐中，不論工商行政管理部門還是司法機關在辦理銷售假冒注冊商標的商品案件時遇到“侵權商標與商品難以分離的”，都會嚴格執(zhí)行《<商標法>實施細則》第43條的規(guī)定“責令并監(jiān)督銷毀侵權物品”，而不是發(fā)還給銷售人。對于必須整體銷毀的假冒注冊商標的商品理應認定沒有價值，也不可適用“假、劣物品有價值的，應按估價程序鑒定，并以實際價值計算”規(guī)定。

本案中存在所謂被害人的銷售價四萬余元和被告人的銷贓價三萬余元以及實際獲得的贓款二萬余元三個數(shù)額，倘若按照其中最低的二萬余元計算搶劫數(shù)額，再依照司法解釋的規(guī)定，也應在有期徒刑十年以上判處，顯然對當事人是有失公允的，所以，這三個數(shù)額均不能作為被告人搶劫的犯罪數(shù)額，卻可作為追究被害人李某和江某、被告人張某以及收贓人汪某某銷售假冒注冊商標商品的行政責任或者刑事責任的有效價額。此外，搶劫后銷贓是搶劫犯罪的延續(xù)，其銷贓行為的結果反映了買賣雙方違法行為的意志和利益，其侵犯的是社會管理秩序，銷贓價額并不能作為被害人受到實際損失的依據(jù)。

所以，本案搶劫假冒商品后銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但應不計算數(shù)額，可根據(jù)情節(jié)輕重，在三年以上十年以下有期徒刑的范圍內(nèi)量刑。

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——載最高人民法院主辦的《人民法院報》2008年3月26日第6版。該文同時獲人民法院報、北京師范大學刑事法律科學研究院主辦，金博大律師事務所協(xié)辦“金博大杯”刑事審判有獎征文二等獎。