【案情簡(jiǎn)介】被告人張醫(yī)生以牟利為目的，在自己診所內(nèi)先后向多名吸毒人員多次販賣(mài)復(fù)方地芬諾酯片，共計(jì)500瓶。警方在該診所及張醫(yī)生家里搜出4000瓶復(fù)方地芬諾酯片，每瓶100片。經(jīng)檢測(cè)，地芬諾酯含量為3.5%。【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】復(fù)方地芬諾酯片是否刑法

【案情簡(jiǎn)介】

被告人張醫(yī)生以牟利為目的，在自己診所內(nèi)先后向多名吸毒人員多次販賣(mài)復(fù)方地芬諾酯片，共計(jì)500瓶。警方在該診所及張醫(yī)生家里搜出4000瓶復(fù)方地芬諾酯片，每瓶100片。經(jīng)檢測(cè)，地芬諾酯含量為3.5%。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

復(fù)方地芬諾酯片是否刑法意義上的毒品？

【控方觀點(diǎn)】

一、復(fù)方地芬諾酯片主要成分是地芬諾酯，地芬諾酯是國(guó)家管制的第39號(hào)麻醉藥品，故復(fù)方地芬諾酯片是國(guó)家管制藥品；

二、復(fù)方地芬諾酯片濫用會(huì)產(chǎn)生成癮性。

三、被告人將國(guó)家管制的復(fù)方地芬諾酯片賣(mài)給了吸毒人員；

四、被告人以牟利為目的銷(xiāo)售復(fù)方地芬諾酯片。

【辯方觀點(diǎn)】

復(fù)方地芬諾酯片不是國(guó)家管制藥品，不是刑法意義上的毒品。

【法院判決】

一審法院以販賣(mài)毒品罪判處被告人張醫(yī)生三年有期徒刑，并處罰金兩萬(wàn)元；

二審法院以部分事實(shí)不清為由，發(fā)回重審。

檢察院以證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件為由，向一審法院申請(qǐng)撤訴，一審法院裁定準(zhǔn)許撤回起訴。

【法律分析】

如果復(fù)方地芬諾酯片不是刑法意義上的毒品，則被告人張醫(yī)生必然不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，至于復(fù)方地芬諾酯片成癮性及其濫用，以及以牟利為目的販賣(mài)給吸毒人員等均不能使被告人張醫(yī)生入罪。故圍繞該爭(zhēng)議焦點(diǎn)，我們予以充分論述和舉證。

一、復(fù)方地芬諾酯片的成分和用途。

復(fù)方地芬諾酯片是地芬諾酯復(fù)方制劑，復(fù)方地芬諾酯片說(shuō)明書(shū)和相關(guān)專(zhuān)業(yè)書(shū)籍、論文均可以證實(shí)，在此不再贅述。復(fù)方地芬諾酯片中的藥品成分分別是鹽酸地芬諾酯和硫酸阿托品，添加硫酸阿托品的目的就是減少地芬諾酯成癮性。復(fù)方地芬諾酯片的主要功能是止瀉。

二、復(fù)方地芬諾酯片不是國(guó)家管制藥品。

（一）判斷某種物質(zhì)是否刑法意義上的毒品，其依據(jù)是《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》。

《中華人民共和國(guó)刑法》第357條將毒品定義為國(guó)家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！堵樽硭幤泛途袼幤饭芾?xiàng)l例》第3條第1款將麻醉藥品和精神藥品定義為列入麻醉藥品目錄和精神藥品目錄中的藥品和其他物質(zhì)；第4條規(guī)定國(guó)家對(duì)麻醉藥品和精神藥品實(shí)行管制。2012年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第13條規(guī)定：本規(guī)定中的毒品具體品種以《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》為依據(jù)。

通過(guò)上述法律規(guī)定和司法解釋?zhuān)梢源_定判斷某種物質(zhì)是否刑法意義上的毒品，應(yīng)當(dāng)以《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)目錄）為依據(jù)。

（二）目錄沒(méi)有將復(fù)方地芬諾酯片列入目錄管理。

2013年《麻醉藥品品種目錄》注釋1規(guī)定，上述品種包括其可能存在的鹽、單方制劑（除非另有規(guī)定）。該注釋的意思是說(shuō)目錄內(nèi)的物質(zhì)包括其可能存在的鹽、單方制劑，一般不包括其復(fù)方制劑，除非目錄內(nèi)已經(jīng)列入其復(fù)方制劑。

例如，2013年《麻醉藥品品種目錄》第39號(hào)地芬諾酯、第83號(hào)羥考酮和第111號(hào)可待因一欄備注欄均為空白，2013年《精神藥品品種目錄》第一類(lèi)精神藥品第48號(hào)丁丙諾菲、第二類(lèi)精神藥品第79號(hào)曲馬多一欄備注也均為空白。當(dāng)時(shí)，國(guó)家并沒(méi)有將這五項(xiàng)管制藥品的復(fù)方制劑列入目錄內(nèi)。

再看2013年《麻醉藥品品種目錄》第70號(hào)嗎啡，其備注欄記載有嗎啡阿托品注射液（系嗎啡復(fù)方制劑）；第81號(hào)阿片，其備注欄記載有復(fù)方樟腦酊（其組分為樟腦、阿片酊、苯甲酸、八角茴香油）、阿桔片（系復(fù)方制劑，其組分為阿片粉、桔梗粉、硫酸鉀）等等。當(dāng)時(shí)，國(guó)家已經(jīng)將這兩項(xiàng)管制藥品的復(fù)方制劑列入目錄內(nèi)。

鑒于以上事實(shí)，上述目錄足以說(shuō)明地芬諾酯復(fù)方制劑沒(méi)有被列入目錄管制，但是隨著時(shí)間的推移，目錄內(nèi)的個(gè)別管制藥品的復(fù)方制劑被嚴(yán)重濫用且造成了嚴(yán)重社會(huì)危害，國(guó)家逐漸列管了個(gè)別管制藥品的復(fù)方制劑。2015年5月1日，國(guó)家藥監(jiān)局會(huì)同公安部、國(guó)家衛(wèi)健委將可待因復(fù)方口服液體制劑列為第二類(lèi)精神藥品管理；2019年9月1日，國(guó)家藥監(jiān)局會(huì)同公安部、國(guó)家衛(wèi)健委將羥考酮復(fù)方制劑、丁丙諾菲和納洛酮的復(fù)方口服固體制劑列為第二類(lèi)精神藥品管制。

隨著時(shí)間的推移，目錄內(nèi)的個(gè)別管制藥品的復(fù)方制劑被濫用，可能造成了社會(huì)危害，但基于種種原因，這些管制藥品的復(fù)方制劑至今沒(méi)有被列入目錄管理，比如，復(fù)方地芬諾酯片、復(fù)方曲馬多片。早在2012年，新疆警方就向公安部請(qǐng)示復(fù)方曲馬多片定性問(wèn)題，公安部禁毒局在《公安部禁毒局關(guān)于非法濫用買(mǎi)賣(mài)復(fù)方曲馬多片處理意見(jiàn)的通知》中指出，2007年《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》沒(méi)有將復(fù)方曲馬多片列為第二類(lèi)精神藥品，僅將曲馬多片及其可能存在的鹽、單方制劑列入管制，故尚不能將復(fù)方曲馬多片按精神藥品管理，不宜將販賣(mài)復(fù)方曲馬多片的行為按販賣(mài)毒品行為處理，不宜將濫用復(fù)方曲馬多片的行為按吸毒行為處理。這份規(guī)范性文件也印證了當(dāng)時(shí)的目錄并沒(méi)有將曲馬多復(fù)方制劑列入目錄管理。至今，國(guó)家藥監(jiān)局、公安部和國(guó)家衛(wèi)健委并沒(méi)有將復(fù)方地芬諾酯片列入目錄管理，故涉案復(fù)方地芬諾酯片不是國(guó)家管制藥品，不是刑法意義上的毒品。

（三）地芬諾酯復(fù)方制劑與地芬諾酯鹽的區(qū)別。

相對(duì)于地芬諾酯鹽或者其單方制劑，地芬諾酯復(fù)方制劑中地芬諾酯含量低（3.5%）；地芬諾酯復(fù)方制劑的功能不再是麻醉，而是止瀉；為了降低地芬諾酯復(fù)方制劑的成癮性，加入硫酸阿托品藥品成分，其可以起到減少地芬諾酯成癮性的效果。按照復(fù)方地芬諾酯片說(shuō)明書(shū)服藥，不會(huì)產(chǎn)生成癮性。但如果被長(zhǎng)期濫用，會(huì)產(chǎn)生成癮性，危害人體健康。

三、被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

為避免檢方改換罪名起訴，我們另外論述了被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的辯護(hù)觀點(diǎn)，堵上這個(gè)口子。

非法經(jīng)營(yíng)罪本質(zhì)上無(wú)證經(jīng)營(yíng)國(guó)家限制買(mǎi)賣(mài)的物品，雖然被告人張醫(yī)生沒(méi)有藥品經(jīng)營(yíng)許可證，但其自己的診所有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，被告人張醫(yī)生有自己的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，案發(fā)時(shí)均在有效期內(nèi)，許可范圍包括內(nèi)科。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不需要藥品經(jīng)營(yíng)許可證就可以購(gòu)進(jìn)藥品，給病人治療并使用藥品。另外，國(guó)發(fā)（2018）35號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于在全國(guó)推開(kāi)“證照分離”改革的通知》具體事項(xiàng)表第89項(xiàng)規(guī)定，允許盈利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)展藥品、器械等醫(yī)療相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

基于上述事實(shí)，被告人張醫(yī)生在診所銷(xiāo)售藥品的行為不屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，故被告人張醫(yī)生不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

綜上所述，復(fù)方地芬諾酯片不是刑法意義上的毒品，被告人張醫(yī)生有自己的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，自己的診所有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，被告人張醫(yī)生銷(xiāo)售復(fù)方地芬諾酯片的行為不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

（本文純屬虛構(gòu)如有雷同純屬巧合）

作者：王紅兵