作者：胡楠，來源：刑者無疆。原題：律師解讀|淺析洗錢罪及刑法修正案（十一）之洗錢罪新趨勢。

洗錢是指將特定犯罪行為的財產所得和財產用途進行掩蓋，意圖使特定犯罪行為在表面上具有無處罰性或具有輕微處罰性或者意圖使犯罪財產所得和財產用途及其來源難以追繳的行為。一言以蔽之，洗錢就是通過掩蓋與犯罪活動相關的財產來逃避處罰的行為。按照洗錢行為人的身份，可以將洗錢行為分為自洗錢行為和他洗錢行為。自洗錢行為，是指上游犯罪行為人自己實施的洗錢行為。他洗錢行為，是指上游犯罪行為人之外的人實施的洗錢行為。

我國1997年《刑法》確立了洗錢罪，&34;洗錢&34;一詞第一次出現(xiàn)在我國刑法中，當時的上游犯罪為毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪和走私罪三類；2001年《刑法修正案（三）》頒布，洗錢罪的上游犯罪增加了恐怖活動組織罪一類；2006年《刑法修正案（六）》中又在原來四類犯罪的基礎之上增加了貪污賄賂罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪三類犯罪，至此洗錢罪上游犯罪的具體罪名達幾十個。

洗錢罪規(guī)定在《刑法》第一百九十一條，明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、掩瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪所得及其產生的收益，處五年有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶；（二）協(xié)助將財產轉換為現(xiàn)金、金融票據、有價證券的；（三）通過轉賬或其他結算方式協(xié)助資金轉移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方式掩飾、掩瞞犯罪所得及其收益的來源及性質的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以下十年以上有期徒刑。

《刑法》規(guī)定的與&34;洗錢&34;性質相關的犯罪包括《刑法》第三百一十二條掩飾、掩瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及《刑法》第三百四十九條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，尤其是第三百一十二條與第一百九十一條，它們之間罪名關系更加緊密，第三百一十二條規(guī)定的犯罪內容屬于第一百九十一條規(guī)定的幾類特殊犯罪外的情形。值得注意的是，在辯護的過程中，將重罪辯護成輕罪也是一種辯護策略，如將洗錢罪辯護成為掩飾、掩瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，后者在刑罰上也更輕一些。

在洗錢罪中，從辯護的角度在構成要件上剖析，&34;明知&34;是其中很好的辯點，在司法實踐中，對于行為人&34;明知&34;的認定，應結合行為人主客觀方面的表現(xiàn)作綜合判斷，行為人主觀認識中&34;可能知道&34;達到比較高的蓋然性時，可能也會被認定為&34;明知&34;，《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：&34;……具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉換或者轉移財物的；（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的；（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的手續(xù)費的；（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同的銀行賬戶之間頻繁劃轉的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認定行為人明知的情形&34;

誤以為其實施的是上游犯罪的某一個犯罪，而事實上是另外一個上游犯罪的，對洗錢行為人的故意不產生影響。根據《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，行為人將某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為《刑法》第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及收益的，不影響《刑法》第一百九十一條規(guī)定的&34;明知&34;的認定。

因洗錢罪成立的前提是上游犯罪，實踐中經常會出現(xiàn)一種情況，即上游犯罪審判程序并未結束，這個時候洗錢罪是否應當審理。在《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條中有規(guī)定，刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。從字面上來看這個司法解釋似乎已經給出了我們答案，就是上游犯罪只要事實被認為成立，就不耽誤洗錢罪的審理。然而我們繼續(xù)深究后不難發(fā)現(xiàn)這其中也會產生問題。舉出一個例子，洗錢案件的某一上游犯罪在一審中被判決成立后，二審程序已經在啟動中了。按照前面司法解釋的規(guī)定，那么洗錢罪繼續(xù)啟動不應該有問題。然而事實上&34;犯罪罪名&34;在二審中被成功打掉的情況不勝枚舉，如果最終在二審程序上游犯罪的罪名被認定為不成立，則洗錢罪成立的基礎便不存在了。所以如果上游犯罪審判程序沒有結束，冒然啟動洗錢罪的程序未免會有未審先判的嫌疑了，這種情況在實踐中有很多。還有審理洗錢上游犯罪案的法官，如果同樣也審理洗錢案，那么這個時候該法官是否應該適用回避也是一個值得探討的問題。此種情況雖然不屬于《刑事訴訟法》第二十九條傳統(tǒng)的適用回避的情形，但這種情形對于案件的審理確實也會造成一些影響，法官審理上游犯罪案件時多少都會給審理洗錢案造成一些在判斷事實方面的心證，進而影響到案件的公正審理。筆者個人看法嚴格意義上講，這種情況應該適用回避的。

值得注意的是，即將在2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》對洗錢罪作出了一些修訂，其中包括以下幾點：刪除了&34;明知&34;的主觀要件；刪除了具體罰金比例&34;洗錢數額百分之五以上百分之二十以下&34;；刪除了客觀要件第（二）（三）款中&34;協(xié)助&34;；將客觀要件（四）&34;協(xié)助將資金匯往境外&34;修改為&34;跨境轉移資產&34;；對于單位犯洗錢罪的，刪除原刑罰規(guī)定，修改為&34;依照前款規(guī)定處罰&34;，從中透露出一個重要的信號，此前行為人在觸犯上游犯罪的同時伴隨著的&34;洗錢&34;行為往往不會數罪并罰，只是將&34;協(xié)助&34;他人進行洗錢的，才會被認定為洗錢罪。此后行為人同時觸及上游犯罪和洗錢罪時，此種情況的&34;自洗錢&34;將要單獨列罪了。從刪減的&34;協(xié)助&34;等內容看，這些都是為了給&34;自洗錢&34;定罪提供合乎邏輯的解釋排除障礙。

隨著互聯(lián)網金融的發(fā)展，以及新型支付產品及比特幣等虛擬貨幣的出現(xiàn)，同時外加非銀行支付方式的興起，這些都將成為未來洗錢的新趨勢。2020年6月26日最高檢在答記者問中明確表態(tài)，由于現(xiàn)階段通過網絡賭博、虛擬貨幣進行洗錢的也越來越多，未來將加強打擊力度。2020年7月22日《最高人民檢察院關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障&34;六穩(wěn)&34;&34;六保&34;的意見》中也釋放出了加大懲治洗錢犯罪的力度的信號。未來網絡洗錢會成為洗錢罪的重點方向，第三方支付平臺的權利與義務界限也將進一步完善，總的來說，刑法修正案關于洗錢罪的相關修改能體現(xiàn)出洗錢罪在立法上呈現(xiàn)進一步加重及細化的趨勢，對于接下來在審判實踐中具體如何適用我們也拭目以待。